רשימה זו תעסוק בשאלה האם ספק שירות אחראי לפרסומים שנעשו באתר האינטרנט על ידי צד ג’ מכוח עוולת הרשלנות.
ספק שירות – הינו מי שתפקידו לאפשר את החיבור הלוגי של משתמש הקצה לרשת האינטרנט ולאפשר את פעולות ההורדה/העלאה של מידע לרשת. בנוסף, ספק השירות מאפשר גם אחסון זמני של התוכן, והוא מהווה פלטפורמה להעלאת תכנים על ידי משתמשי הקצה (דוגמת אתר YOUTUBE, FLIX, תפוז, אתרי בלוגים, צ’אטים ופורומים שונים).
ההלכה הפסוקה הכירה בחשיבות ההגנה על ספק השירות מפני הטלת אחריות עליו בגין חומר שמקורו בצדדים שלישיים. אף על פי שאין בישראל עדיין חקיקה מפורשת בנושא מצא לנכון בית המשפט, על דרך של הלכה שיפוטית, לקבוע כללי חסינות יחסיים לספק השירות בגין פעילות שמקורה בצדדים שלישיים. ההלכה טרם חידדה את המקרים השונים שבהם נדונה אחריותו האפשרית של ספק השירות וטרם נדרשה לאבחנה בין התפקידים השונים אותם יכול למלא ספק ה3שירות (“צינור, אחסון מטמון מארח אתרים וכו’). ואולם, בפסיקה שניתנה התקבע העיקרון לפיו ספק השירות ייהנה מחסינות יחסית, וזאת לאור השיקולים שביסוד שלילת אחריות מספק שירות לפעילות שמקורה בצדדים שלישיים.
כך, בפרשת בורוכוב הציג בית המשפט את השאלה הכללית הבאה :”מה אחריותו של ספק שירותי האינטרנט ISP (ובכלל זה מנהל אתר ומנהל פורום) לפרסומים שעשה צד ג’ במסגרת שירותי האינטרנט של אותו ספק (ובכלל זה פרסום בלוח המודעות האלקטרוני EBB של הספק – יהא זה פורום או צא’ט או newsletter או דף הפתיחה של האתר או בכל דרך אחרת)? ומה השיקולים שביסוד אותה אחריות או שלילת אחריות?”
בית המשפט בפרשת בורכוב פונה לדין האמריקאי והאירופאי ללמוד על הסדרים אפשריים לשאלת אחריותו של ספק השירות ושואב מהם השראה בעיצוב הפתרון לסוגית אחריות ספק השירות בגין פרסום לשון הרע שמקורו בצד שלישי. בית המשפט מזהיר באורח כללי מפני קביעת כלל אחריות על ספקי שירות אשר מתעלם מתכונותיה של הטכנולוגיה ואשר עלול ליצור מסגרת תמריצים לא ראויה לספקי השירות לסנן מידע או לא לאפשר את העברתו, דבר אשר יפגע בחופש הביטוי. הוא מזכיר כי עלינו לשים לב להיבטים המעשיים של הטכנולוגיה וכי “איננו יכולים להמשיך ולטפל באינטרנט במונחים של לוח המודעות השכונתי. זה לא ריאלי. שיטה כזו תגרור אחריה עיכובים עצומים, ותיתן תמריץ שלילי לכל תקשורת on-line – וכך תפגע בחופש הביטוי.”
בסופו של דיון מגיע בית המשפט לנוסחת האיזון לאחריות ספקי שירות הנראית בעיניו ראויה:
“המודל הראוי בעיניי הוא זה המאזן בין חופש הביטוי לבין השם הטוב וכבוד האדם. זה שמביא בחשבון את המאפיינים המיוחדים של האינטרנט ואת תפקיד הספק במערכת הזו, וזה שנותן משקל גם לשיקולים מוסריים – שמי שיודע על דבר עוולה לא ישב מנגד, כשיש בידיו למנוע זאת מבלי להיכנס לסיכונים מיוחדים. כן ראוי להשאיר אלמנט של גמישות ביישום המודל הזה, כדי לאפשר ליישם אותו גם על התפתחויות חדשות בתחום האינטרנט – והרי כאן קצב החדשנות כמהירות האור. לכן הייתי סבור, כי ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע”י צד ג’ במסגרת אותם שירותים שנותן הספק – רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו; ורק כאשר לספק יש יכולת למנוע זאת באופן סביר.”
בית המשפט מוסיף ומבהיר את טיבו של המבחן המשולש שקבע (ידיעה, ודאות הפגיעה, ואפשרות מניעה):
“מבחינת הידיעה בפועל – המבחן הזה הולך עד לדרגה הרחוקה ביותר. רק אם הנפגע פונה ומתריע ודורש – קמה החובה למחוק. ואם הנפגע אינו פונה –הספק פטור מאחריות. היוזמה צריכה להיות של הנפגע. לכן הספק אינו צריך לחשוש, שמא הפיקוח שהוא עושה מיוזמתו אינו מספיק טוב ואינו מגלה פרסומים פוגעים. כך לא יהיה תמריץ לנהל פיקוח מוגזם ולא סביר, שיעכב את התקשורת ויפגע בחופש הביטוי. וכך ינתן תמריץ חיובי לקיים פיקוח וסינון סבירים – כי עצם קיומם לא יגדיל את הסיכון של הספק, ולא יטיל עליו כל חבות.
מבחינת ודאות הפגיעה – הספק יהיה אחראי רק אם הפרסום פוגע ואסור באופן חד-משמעי וניכר על-פניו. אל לנו לשכוח, כי הספק איננו המפרסם – הוא לא מקור הידיעה – ואין לו גם זיקה ישירה ויכולות לבדוק בדיקה מקיפות של אמיתות הידיעה או של היותה מוגנת בגדר החוק. לכן, אין זה ראוי להטיל על הספק תפקיד של צנזור או שופט, אלא במקרים קיצוניים של פגיעה משמעותית וחד-משמעית ובלתי-מוצדקת על פני הדברים. כך נמנע גם את ה’אפקט המקפיא’, שיביא למחיקת יתר ולצנזורה פרטית לא מוצדקת, תוך פגיעה קשה מדי בחופש הדיבור. הספק לא יידרש למחוק כל פרסום, אלא רק פרסום בוטה ופוגע במיוחד – ולכן לא יהיה לו תמריץ להיענות לכל בקשת מחיקה.
ומבחינת יכולת המניעה – כאן נמצא את המרכיב ‘הגמיש’ במבחן המוצע. הספק יהיה אחראי רק עד כמה שיוכל, במאמץ סביר, למנוע את הפגיעה בנפגע. כאן נשקלים מידת המעורבות של הספק, והיקף המדיה בה מדובר, והיכולות והשינויים הטכנולוגיים. כאן אפשר להבחין בין ספק ראשי (כמו נטוויז’ן, למשל) לבין מנהל אתר או פורום. כאן אפשר להבחין בין אתר המוני לבין פורום מצומצם. כאן ניתן להבין בין פעולות קלות יותר לביצוע, כמו מחיקת הודעה מלוח המודעות, לבין פעולה מכבידה יותר מבחינה טכנולוגית, כמו חסימת הכניסה לאתר. וכאן יכול והתשובה תשתנה עם הזמן, לנוכח שינויים טכנולוגיים ושינוי היכולת של הספק למנוע את הפגיעה בהתאם.”
המבחן שנקבע על-ידי בית המשפט בפרשת בורוכוב אומץ במקרים מאוחרים על-ידי בתי המשפט, ובמקרים רבים הוא המבחן המקובל, אך כמובן שישנן בפסיקה גישות נוספות לאחריותו של אתר ו/או מנהל פורום באתר, בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל מקרה.
*אין באמור במאמר כדי להוות ייעוץ משפטי, המלצה, או עצה, והוא אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי. המאמרים נכונים ליום כתיבתם.
