שיווק באמצעות “רשת שותפים” – על מי מוטלת האחריות המשפטית בגין הפרסומים?
שיווק באמצעות “רשת שותפים” הוא שיטת שיווק שתופסת תאוצה בשנים האחרונות, ואשר תכליתה – שיווק מבוסס הצלחה באינטרנט.
הקונספט של “רשת שותפים”, באופן כללי, בנוי משרשרת בת שלוש חוליות: הלקוח, “רשת השותפים” והשותפים עצמם.
“רשת השותפים” היא הפלטפורמה והחוט המקשר בין הלקוח ובין השותפים עצמם. היא מציעה ללקוחות לפרסם באמצעותה את מוצריהם, כאשר רק מכירה בפועל של מוצר תחייב את הלקוח בתשלום. באופן הזה הלקוח משלם רק על תוצאות בפועל ורק על פרסום שהשיג את מטרתו.
מן הצד השני, רשת השותפים מציעה ל”שותפים” שונים להתקשר עימה בהסכם למתן שירותים (כפרילנסרים), ולהשתמש בפלטפורמה שלה לצורך הקשר עם הלקוחות ולהעלות לאויר, באתרים שונים ברשת האינטרנט את הפרסומים. בגין פרסום שהביא לרכישת מוצר הלקוח משלם, כאמור, לרשת השותפים, וזו האחרונה גוזרת לעצמה את הנתח שלה, ואת היתרה משלמת לשותף הרלוונטי.
הפלטפורמה שהקימה רשת השותפים היא תוכנה מתוחכמת, שיודעת, בין השאר, למקסם את החיבור בין מאות הלקוחות שלה מצד אחד ובין מאות השותפים שלה מצד שני, והיא גם מקנה לרשת השותפים פיקוח והסדרה של תכני הפרסום, דרישות הלקוח, זהות השותפים הספציפיים לכל מוצר וכיו”ב שליטה ופיקוח על פעולותיהם של השותפים.
הלקוח מצידו מגדיר, עפ”י רוב, את אופן הפרסום הדרוש, את התכנים, את הטקסט ואת הקונטקסט הרצוי מבחינתו וכן את סוג האתרים שבהם היה מעוניין לפרסם את עצמו. בכפוף לתנאים הללו, לשותפים ולרשת השותפים יש חופש פעולה להחליט היכן בדיוק לפרסם (באילו אתרים ספציפיים מתוך סוג האתרים שהגדיר הלקוח), גודל הפרסום, תדירות הפרסום, מידת החשיפה וכו’.
את שטחי הפרסום רוכשים השותפים על חשבונם מידיה של “רשת השותפים” או מגורמים אחרים שסוחרים בשטחי פרסום ב”בורסת שטחי הפרסום באינטרנט”. היינו, את הסיכון שבעלות השכרת שטחי הפרסום נוטלים על כתפיהם השותפים עצמם, שכן הם משלמים בכל מקרה עבור שטחי הפרסום, ואם הפרסום לא יניב תוצאות של ממש, הם יוותרו בהפסד. יחד עם זאת, פרסום שיצלח ויביא תוצאות יתגמל את השותפים בגמול מכובד, שכן הפער בין עלות שטחי הפרסום ובין התגמול בגין הצלחה, הוא פער משמעותי.
במצב דברים זה, נשאלת אפוא השאלה על מי מבין שלושת הגורמים מוטלת האחריות בגין פרסומים אסורים דוגמת פרסומים משמיצים או פרסומים שיש בהם משום פגיעה בפרטיות או פגיעה אחרת.
שאלה זו טרם זכתה להסדרה של ממש בפסיקה הישראלית, ומדובר בקרקע בתולית. יחד עם זאת, אנו סבורים, שלכל אחת משלושת חוליות השרשרת יש אחריות כלפי צד שלישי, חיצוני, שנפגע מפרסום באמצעות “רשת שותפים”.
אנו סבורים שניתן בהחלט לטעון כי שלושת הגורמים נטלו חלק בפרסומים, מי ביצירת הפרסום, מי בהעלאתו לאוויר, מי באישור להעלותו ומי בהספקת הפלטפורמה לכך. המעורבות הזו מקימה, עפ”י רוב, אחריות מכח חוקים ספציפיים (ובהם חוק איסור לשון הרע, חוק הגנת הפרטיות ועוד). יתרה מכך, על כל שלושת הגורמים ניתן לטעון כי חלה אחריות גם מכח עוולת הרשלנות. אחד או יותר מהגורמים יצר את הפרסום, הגה אותו ערך אותו. אותו גורם אחראי, מטבע הדברים, באחריות ישירה ובלתי מותנית לפרסום.
ואולם, גם הגורמים האחרים, שלא יצרו את הפרסום, אחראיים, לדעתנו, לפרסומו. הגורמים האחרים הללו פרסמו ו/או העלו אל האוויר את הפרסומים; הם פיקחו או שהיה עליהם לפקח עליהם; הם ייעצו; הם היו מעורבים; והייתה להם (או שהייתה צריכה להיות להם) שליטה על הפרסום.
לדעתנו, כל טענה כאילו “רשת השותפים” לא מפקחת בפועל על התכנים והפרסומים ו/או כי אין לה יכולת שליטה על הפרסומים נשמעת על פני הדברים תמוהה, שכן יש לה, לרשת השותפים, את יכולת הפיקוח ואת החובה לעשות כן ודי בכך כדי לבסס את אחריותה. ממילא, ככל שהיה ממש בטענה כאילו בפועל אין לה יכולת שליטה ופיקוח על התכנים, הרי שהדבר חמור שבעתיים, משום שפירוש הדבר שהפרסומים והשירות שלקוחותיה רוכשים ממנה הם נעדרים כל יכולת פיקוח.
במצב דברים כזה, כל לקוח מכובד שמבקש לפרסם עצמו באמצעות “רשת שותפים” צריך לחשוש מאד שמא ל”רשת השותפים” עימה הוא מתקשר לא תהא שליטה על אופן הפרסום, מיקומו, תכניו וכו’. כך, ייתכן כי גורם רציני ומכובד דוגמת בנק ימצא עצמו מפורסם באתר להימורים או באתר של הלוואות של שוק אפור או באתר “למבוגרים בלבד” מבלי שהוא רצה בכך. כלומר, לא יעלה על הדעת ש”רשת השותפים” תאפשר מצב שבו אין לה שליטה ופיקוח על הפרסומים, שאם לא כן – היא תאבד את לקוחותיה. ומשעה שיש לה שליטה – היא איננה יכולה להסתתר ולחמוק מאחריות בגין הפרסומים.
מעבר לאחריות הישירה והעקיפה בגין הפרסומים מכח החוקים הרלוונטיים כאמור, דומה שניתן להחיל אחריות על כל הגורמים בשרשרת גם מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל”ט-1979, שקובע כי: “מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת שבאו לו מאדם אחר, חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה”. דומה שמכח החוק הנ”ל, ניתן לעתור, לכל הפחות, להשבת הרווחים שהפיק כל אחד משלושת הגורמים מהפרסום האסור.
לסיום נעיר, כי ברשימה זו לא עסקנו בחלוקת האחריות בין שלושת הגורמים ובין עצמם. ברור שביחסי הגומלין שבין שלוש חוליות השרשרת, יוכלו אלה לטעון להטלת האחריות זה על זה. ניתן גם להניח, שהגורם שיצר את הפרסום והעלה אותו בפעול לאוויר, יישא בחלק עיקרי יותר של האחריות. אך כלפי הקורבן, שנפגע מהפרסום – אנו סבורים כי יש מקום שכל המעוולים יחובו ביחד ולחוד.
*אין באמור במאמר כדי להוות ייעוץ משפטי, המלצה, או עצה, והוא אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי. המאמרים נכונים ליום כתיבתם.
